La utilización de terceras personas con solvencia contrastada permite asegurar el cobro de las operaciones mercantiles. Los avalistas y fiadores son terceros que nada tienen que ver con el negocio del que nace la deuda, y que sin embargo se responsabilizan del pago.
Los avalistas y fiadores son una forma fácil y barata (siempre que no sean entidades bancarias ya que éstas cobran comisiones por riesgo de firma) de reforzar las garantías de cobro, siempre y cuando los avalistas sean solventes. En lenguaje corriente se denomina avalista a la persona que garantiza el cumplimiento de una obligación. Sin embargo en lenguaje jurídico esto no es exacto, ya que sólo existe aval en la obligación cambiaria, es decir cuando una persona física o jurídica garantiza el pago de un documento cambiario. Cuando una persona garantiza el pago de cualquier tipo de operación que no sea mediante la firma de un título cambiario, se convierte en fiador, pero jurídicamente nunca puede ser denominado avalista.
La solicitud de un aval en los efectos mercantiles
El aval es una garantía personal dada para el cumplimiento de una obligación cambiaria. En los casos que el deudor sea una sociedad mercantil –sociedad anónima, sociedad limitada– una cooperativa o una sociedad anónima laboral en caso de incumplimiento de las obligaciones de pago el acreedor se encuentra muchas veces con que la empresa deudora no tiene medios ni patrimonio suficientes para responder de la deuda aunque el acreedor tenga en su poder documentos cambiarios.
Para evitar este tipo de situaciones se puede solicitar el aval personal de alguno de los socios o del propietario de la empresa, o también de alguno delos administradores en los documentos de pago que se emitan. Asimismo puede ser avalista otra empresa o cualquier persona física o jurídica. En muchos casos las sociedades son unipersonales, por lo que en realidad se trata de un único propietario que prefiere salvaguardar su patrimonio personal operando bajo una denominación social, por lo que una buena garantía para el acreedor es exigirle que avale las operaciones comerciales que presenten cierto grado de riesgo, de modo que el propietario o socio queda personalmente vinculado al cumplimiento de las obligaciones. De esta forma se puede reclamar el pago a una persona física además de la jurídica que es el deudor original. Igualmente no hay límite en el número de avalistas, por lo que si se pueden conseguir dos o más avales, mucho mejor.
El aval se debe hacer constar en los propios documentos de crédito, firmando el avalista los pagarés, letras de cambio e incluso cheques en el lugar reservado para ello de manera que garantiza plenamente el pago del título cambiario. En el aval hay que procurar que éste sea de carácter general, no hacer constar ninguna limitación ni en el importe ni en el tiempo, de manera que sea un aval solidario por la totalidad del importe que figura en el documento, de forma que el acreedor podrá en todo momento reclamar subsidiaria o directamente el pago al avalista si el deudor no lo hace por haberse vuelto el avalado insolvente o por negarse a efectuar el pago. Por lo tanto el avalista de una letra de cambio, del pagaré o del cheque responde de forma solidaria junto al deudor principal por todo el importe del título, es decir que el acreedor puede reclamar el pago al avalista directa y simultáneamente si el avalado no ha hecho efectivo el pago al vencimiento, ya que el avalista se obliga a pagar solidariamente como si fuera el propio deudor.
Consecuentemente el avalista responde con su avalado en forma solidaria y total, con lo cual el acreedor puede acudir contra todos los bienes del moroso como del avalista, sin necesidad de que se declare previamente la insolvencia del avalado para poder reclamar contra el avalista o avalistas. Asimismo el acreedor tampoco está obligado a reclamar a todos a la vez, ya que puede primero reclamar a quien crea que es más solvente y posteriormente seguir reclamando contra los otros.
Para hacer el aval en una letra de cambio, al existir un modelo oficial de letra de cambio, en el reverso existe un apartado que indica «por aval de», donde hay que poner el nombre del avalado (o sea el aceptante), y otros espacios en los que se debe indicar la fecha del aval y poner el nombre y domicilio del avalista y debajo poner su firma. Si el apartado de «por aval de», se dejara en blanco, la Ley entiende que el avalado es (siempre que lo hubiera) el aceptante de la letra.
Para el aval de un pagaré, simplemente escribir en el reverso del documento «por aval de» indicando el nombre del avalado, escribir el nombre completo y domicilio del avalista, el lugar y fecha del aval y haciendo firmar al avalista debajo de su nombre y dirección. Vale la pena señalar que el pago de un título cambiario podrá garantizarse mediante aval por la totalidad o por parte de su importe, por lo que cabe la posibilidad de que en el reverso del documento se exprese esta limitación indicando la cantidad concreta que se quiere avalar: «avalo hasta la cantidad de ___euros», texto firmado por el avalista, de modo que éste sólo estará obligado a pagar hasta esta cuantía si el avalado no ha abonado el documento cambiario. No obstante la jurisprudencia y la doctrina han dejado claro que el aval es la garantía de pago de una letra o de un pagaré, y que se podrá establecer con una amplia libertad de forma, llegando al punto de que la simple firma al reverso o anverso del documento cambiario se convierte en un aval en toda regla.
Las garantías personales: los documentos de fianza
El acreedor también puede solicitar un afianzamiento mercantil tanto para alguna operación comercial en particular como para el conjunto de las operaciones con un determinado deudor durante un plazo de tiempo que puede ser determinado o indefinido. El afianzamiento consiste en que un fiador responde del cumplimiento de las obligaciones de pago del afianzado, y si éste no realiza el pago, deberá hacerlo en su lugar. Mediante este documento, se protege de forma muy segura toda incidencia de impago que pueda provenir de una operación de compraventa con alto riesgo.
Cuando el deudor es una sociedad con poca solvencia es conveniente que alguno de los socios o administradores sea fiador de todas las operaciones ya que en caso de insolvencia de la empresa estará obligado a hacer personalmente el pago de las deudas societarias. Así se involucra directamente a los socios o administradores, quedando éstos obligados a responder de forma solidaria con sus propios bienes frente al proveedor y por la suma total de la deuda. En la fianza no ha de hacerse constar ninguna limitación ni en el importe ni en el tiempo para que tenga carácter de solidario y cubra la totalidad del importe que figura en el documento. En consecuencia, si se produce el impago, el acreedor podrá dirigir sus acciones de reclamación, indistintamente contra la sociedad o el fiador, en este caso los socios o los administradores del negocio.
La fianza debe efectuarse en un documento contractual –no es obligatorio pero si recomendable que sea ante fedatario público– en el que deben constar todas las especificaciones y condiciones. También es conveniente que en el contrato de afianzamiento se haga constar expresamente que el fiador renuncia a sus beneficios de excusión, división y orden, estableciendo de forma expresa una cláusula de obligación solidaria, ya que de lo contrario el fiador puede anteponer una serie de derechos que le permitirán no ser obligado al pago de forma automática. Cuando la fianza se presta de forma solidaria, el fiador queda obligado en iguales términos que el deudor principal de modo que si se produce un incumplimiento de pago, el acreedor puede dirigirse extrajudicialmente o judicialmente, de forma simultánea o sucesiva contra el deudor principal y contra el fiador (o fiadores), pudiendo solicitar el embargo y ejecución de los activos de todos ellos. El afianzamiento puede ser realizado tanto para alguna operación mercantil determinada como para un conjunto de operaciones durante un plazo de tiempo determinado o con carácter indefinido. En este caso, habrán de dejarse plenamente concretados los extremos por los que se podrá reclamar a los fiadores el impago de las facturas que el proveedor emita. La regulación mercantil no obliga que el contrato de fianza esté extendido en escritura notarial, así que basta que se realice en un documento privado. No obstante si los fiadores negaran su firma, habría que acudir a una fase probatoria para acreditar mediante pruebas periciales la realidad de que la firma corresponde a las personas de los fiadores. Todo esta problemática se puede evitar si el afianzamiento está otorgado ante fedatario público.
Las «confort letters»
Este tipo de garantía personal se utilizan en el marco de un grupo de sociedades y que es muy utilizado en los países anglosajones y en los EEUU. Nos hallamos ante un compromiso que reviste unas formalidades mínimas y mediante el cual una sociedad matriz garantiza el pago a un proveedor en caso que la compañía filial no cumpla con sus compromisos de pago. En España las «confort letters» no tienen la fuerza jurídica de un aval, por lo que para el acreedor representan una garantía personal menos segura que las fianzas.
El pre-pago de la operación mediante factura pro forma
En los casos en que el proveedor no conozca los hábitos de pago del comprador, o que tenga dudas acerca de su solvencia o moralidad, es conveniente exigir el pago adelantado de la operación. Este sistema es el que mejor garantiza el cobro de las operaciones de compraventa y que ofrece una fiabilidad total ya que si se respetan los procedimientos, es imposible que surja un problema de morosidad. No obstante es conveniente distinguir esta modalidad de pre-pago del denominado «pago al contado» o «contado comercial» ya que en muchos casos a pesar de haberse solicitado el pago al contado de un cliente dudoso se produce un impagado. Esto sucede porque cuando se solicita un pago al contado de un cliente sospechoso, el equipo comercial acostumbra a entender por contado comercial la modalidad consistente en primero hacer la entrega de las mercancías y posteriormente cobrarlas. Incluso cuando se habla de «contado comercial» el cobro puede tardar diez días –o incluso más– después de la recepción de los productos en el domicilio del cliente. Evidentemente si el deudor es de mala fe o resulta insolvente puede la operación puede convertirse en uncréditoincobrable. Consecuentemente una buena medida preventiva en caso de desconocerse la solvencia y hábitos de pago de un cliente, consiste en el prepago de la operación mediante la expedición de una factura pro forma. Con esto se evita emitir factura y las implicaciones fiscales del IVA en caso de impago.
Hay proveedores que envían la factura definitiva para el prepago, pero si el presunto comprador es un desaprensivo y no abona la factura, el proveedor se encontrará con una factura en toda regla emitida, con IVA repercutido y contabilizada como ingreso. Igualmente hay un fraude que practican ciertas empresas de solicitar facturas para desgravarse los IVAs presuntamente soportados por el principio de devengo. Todo estos problemas se evitan emitiendo facturas pro forma.
La pro forma se envía al cliente con instrucciones para hacer el pago mediante transferencia. Una vez recibido el importe de la pro forma se puede efectuar la entrega de la mercancía o prestar el servicio solicitado. Y simultáneamente se puede emitir la factura definitiva. Y tengamos en cuenta que la pro forma tiene efectos jurídicos de contrato como si fuera la aceptación de un presupuesto desde el momento en que el cliente efectúa el pago, aceptará totalmente el pedido o servicio. Igualmente la simple firma de una factura pro forma por parte del cliente implica la aceptación del presupuesto y obliga plenamente al aceptante a cumplir con las condiciones de la operación.