El contrato
Las empresas deben concienciarse de la gran importancia que tiene la redacción de un contrato. En España tenemos la suerte de contar con un derecho mercantil que otorga muchas libertades a los empresarios y a la redacción y forma de los contratos. La ley concede un gran margen de maniobra a la hora de redactar las cláusulas y condiciones contractuales.
Consecuentemente el contrato es la pieza clave del éxito de las operaciones; si reúne los requisitos legalmente exigidos, el deudor queda obligado a asumir lo pactado, sin posibilidad de escaquearse o dar marcha atrás a los acuerdos asumidos y obligaciones adquiridas. Desde un punto de vista preventivo el contrato es el documento que permite garantizar y proteger jurídicamente los intereses del acreedor. El deudor se obliga al pago del importe que del mismo pueda derivarse. En consecuencia el contrato es una de las formas más seguras para reclamar el pago a un moroso. El contrato no sólo impide que el deudor niegue la realidad de la deuda, sino que en caso de incumplimiento de sus obligaciones, posibilita que el acreedor inicie acciones judiciales para hacer valer su legítimo derecho al cobro.
El Derecho español nos dice que el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio (art 1254 CC) y que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley (art 1258 CC). Aunque la Ley dice que los contratos mercantiles serán válidos y producirán la obligación y acción en juicio, cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren, con tal que conste su existencia por alguno de los medios que el derecho civil tenga establecidos (art. 51 C.Com), los contratos verbales no son aconsejables ya que el artículo 51 del C.Com nos dice que la declaración de testigos no será por sí sola bastante para probar la existencia de un contrato a no concurrir con alguna otra prueba.
Para que exista contrato deben concurrir los requisitos siguientes:
Consentimiento de los contratantes
Sobre el objeto cierto que sea materia del contrato (Cosa sobre la que recae el contrato)
Y la causa de la obligación que se establezca (Fin práctico que se pretende con el contrato)
Antes de redactar un contrato con un cliente es conveniente asesorarse por especialistas antes de redactarlo, ponerlo todo en el texto, hacerlo completo y detallado, y es recomendable poner todas las condiciones que luego se podrán utilizar contra el deudor si no paga. Asimismo es aconsejable incluir una cláusula de resolución anticipada del contrato mediante pacto comisorio si el cliente no cumple. Las condiciones de pago deben estar bien determinadas en el redactado del contrato de forma clara y precisa. Por otro lado, es imprescindible identificar con toda claridad la persona que actúa en nombre y representación de cada una de las partes: identidad y capacidad, apoderamiento. Hay que describir con absoluta claridad el objeto del contrato o los servicios que se constituyan e indicar la delimitación clara de la fecha de entrada en vigor y la duración del contrato. Cualquier modificación contractual debe hacerse constar por escrito. En el contrato se pueden incluir las cláusulas penales de pago de intereses y gastos de cobro (en aplicación de la Ley 3/2004), una cláusula de reserva de dominio (ley 3/2004), o una de resolución anticipada del contrato mediante pacto comisorio si el cliente no cumple.
También son útiles las de sometimiento a la jurisdicción del acreedor y la de pacto de someterse a la jurisdicción arbitral. En el momento de redactar un contrato es conveniente que el proveedor piense en lo peor que le pueda pasar y poner cláusulas para evitar que pase lo peor o si pasa lo peor, por lo menos estar blindados contractualmente.
En ocasiones el cliente se negará a firmar un papel que ponga CONTRATO, pero firmará un papel que no tenga aspecto formal encabezado con la palabra CONTRATO. El documento puede ser «acuerdo de prestación de servicios», «condiciones de suministro» o «convenio para la realización de servicios. A efectos legales puede servir como un contrato si reúne los requisitos anteriormente explicados.
Es conveniente además conservar la documentación que se ha denominado por la doctrina como tratos preliminares o preparatorios al precontrato o contrato que se producen como son la solicitud por parte del comprador de una oferta, la oferta enviada por el proveedor, las contraofertas, los estudios técnicos realizados, etc. Por consiguiente recordar que los tratos preparatorios, son aquellos actos que se realizan para discutir y preparar un contrato pero no obligan a la celebración del mismo, pero que pueden ser útiles en caso de litigio ya que permiten demostrar la relación contractual.
Las garantías contractuales
La mejor forma de motivar que deudores de entidades financieras que sean personas físicas no comerciantes, o personas que son consumidores finales o particulares que son usuarios de servicios, cumplan con puntualidad sus obligaciones es penalizando económicamente su retraso, para esto es preciso que incurran legalmente en mora (sean jurídicamente morosos).
En las obligaciones que se rigen por el Código Civil la legislación actual reconoce la mora cuando el acreedor exige judicialmente o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación, pero también admite la posibilidad de que no sea necesaria el requerimiento al deudor –para que la mora exista– cuando la obligación lo declare expresamente.(existencia de un pacto).
La ley también determina que si la obligación consistiera en el pago de una cantidad de dinero y el deudor incurriere en mora, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio en el interés legal. Por este motivo es conveniente que el acreedor incluya en el contrato un pacto de mora automática y se determinen los intereses moratorios convencionales. Esta cláusula provocará que en caso de retraso en el pago el deudor incurra en mora –a partir del día siguiente a la fecha de vencimiento– sin necesidad de requerimiento del acreedor, pudiendo éste exigirle el abono de un interés de demora sobre las cantidades adeudadas. Es importante tener en cuenta que el interés de demora convencional que se determine puede ser igual o superior al tipo de interés legal, pero si es superior ha de estar dentro de unos límites razonables. Una ventaja más para el acreedor en caso de tener que reclamar judicialmente el pago de la deuda es que los intereses de demora vencidos y no liquidados por el deudor devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación hay guardado silencio sobre este punto.
Las cláusulas de mora en contratos mercantiles
En lo que concierne a la mora hay que señalar que la legislación mercantil actual, –desde la promulgación de la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales– no exige la existencia de cláusulas de mora en los contratos de operaciones mercantiles entre empresas, ni obliga a requerir al deudor cuando la obligación de pago deba cumplirse determinado día señalado por la voluntad común de los contratantes. Los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles comenzarán en los contratos al día siguiente de su vencimiento y si no hubiera contrato escrito, a los 30 días de haber recibido el cliente la factura o en su caso la mercancía. Los tipos de interés moratorio se pueden fijar libremente en el contrato, y si no existe pacto se aplicará el interés moratorio que establece la Ley 3/2004. Por lo tanto se deduce la conveniencia de que exista un contrato que señale los intereses moratorios que se devengarán después del vencimiento de la obligación y los gastos de gestión de cobro que deberá pagar el moroso, por lo que el acreedor puede establecer –y es aconsejable hacerlo siempre– una cláusula adicional en el contrato en la que se pacten unos intereses moratorios superiores al interés legal y que refuerce su derecho a reclamar los intereses de demora y gastos de gestión de cobro, a partir del día en que se produzca el impagado.
Las cláusulas penales en el contrato de compraventa
Una buena protección contra posibles incumplimientos son las denominadas cláusulas penales –también se conocen como penas convencionales– que deben pactarse expresamente por las partes en el contrato de compraventa o de servicios. La libertad contractual de las partes permite al acreedor –siempre que no incurra en abusos– determinar unas determinadas penalizaciones en previsión a los posibles incumplimientos del deudor.
Las cláusulas penales deben establecer que si el deudor no cumple debidamente con sus obligaciones, además del principal de la deuda, deberá pagar unas determinadas cantidades al acreedor –una sanción económica– como consecuencia de su incumplimiento. Las cláusulas penales también tienen un efecto disuasivo del impago, puesto que el moroso se lo pensará dos veces antes de incumplir este tipo de obligaciones, ya que es consciente de que saldrá perjudicado económicamente. Por lo tanto las cláusulas penales sirven para motivar al deudor –tocando su punto débil, el bolsillo– a cumplir puntualmente con sus pagos. A menos que se pacte otra cosa en el contrato, la pena convencional sustituye a la indemnización por daños y perjuicios, con la ventaja para el acreedor de no tener que demostrar la existencia ni la cuantía de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del deudor. No obstante se puede pactar la pena convencional como complementaria a la indemnización por daños y perjuicios por lo que el acreedor puede reclamar el importe nominal de la deuda, la cantidad convenida en la cláusula penal y los intereses moratorios. El acreedor tiene libertad contractual para establecer las cláusulas penales que considere oportunas, no obstante según las circunstancias y el grado de incumplimiento del moroso, los tribunales pueden atenuar las penalizaciones pactadas o incluso modificarlas.
La cláusula de reserva de dominio
Desde la promulgación de la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales los proveedores pueden incluir en el contrato una cláusula de reserva de dominio. En los casos de venta de bienes de equipo, maquinaria, vehículos u otros bienes muebles con pago aplazado o fraccionado en varios vencimientos el acreedor puede establecer en el contrato de compraventa una cláusula de reserva de dominio, de forma que mientras el deudor no satisfaga la totalidad del precio del bien vendido, no podrá gozar de la plena propiedad y disposición del mismo. Aunque al comprador se le entrega el objeto vendido, el proveedor se reserva la propiedad de la cosa vendida, ya que aunque al comprador se le entrega la posesión del objeto, el dominio sigue perteneciendo al vendedor. El comprador podrá utilizar el objeto pero hasta que no cumpla totalmente su obligación de pagar el precio no se le transfiere la plena propiedad.
Con la reserva de dominio se puede evitar que un moroso sin escrúpulos no sólo no efectúe el pago de los bienes al acreedor, sino que además los venda a un tercero de buena fe, lucrándose con la venta. También se evita que los bienes sean embargados por un tercer acreedor que reclame judicialmente su deuda. Además de la reserva de dominio se puede incluir una cláusula resolutoria del contrato,en la que se establece que si el deudor incumple la obligación depago de cualquiera de los plazos, el acreedor podrá retirarle el objeto vendido y quedarse con la totalidad –o parte– de los importes ya pagados como indemnización por el desgaste sufrido por el bien.
El perfeccionamiento del Contrato a través de la aceptación de la oferta
La aceptación de la oferta (por ejemplo a través del pedido) consolida la operación comercial entre las partes contratantes y perfecciona el contrato. Estos actos deben quedar reflejados por escrito y documentados adecuadamente, nunca verbalmente. La aceptación de la oferta se puede materializar mediante el pedido firmado por el cliente. También mediante cualquier tipo de documento, presupuesto aceptado, hoja de encargo es un documento muy importante. La cumplimentación por escrito del pedido o de la aceptación de la oferta por el cliente es garantía y protección frente a posibles pretextos del deudor a la hora de pagar la factura. Llegado el caso el pedido o la aceptación de la oferta se constituye en prueba eficaz y acreditativa de la existencia del contrato. En relación a la contratación por escrito el contrato se perfecciona: «desde que se conteste aceptando la propuesta o las condiciones con que ésta fuere modificada». Aunque la ley no especifica que debe hacerse por escrito, resulta imprescindible a efectos probatorios que se exija siempre al cliente que realice el pedido o aceptación de la oferta de forma escrita.
Por ejemplo el vendedor le envía al cliente una carta indicando
el tipo de servicio a realizar
fecha de realización
precio completo del servicio con impuestos
plazo de pago
forma de pago
La recepción por parte del proveedor de una carta enviada por el comprador dando visto bueno al escrito remitido por el vendedor será suficiente aceptación de la oferta. Esto es así ya que el art. 54 del C.Com. Señala que los contratos que se celebren por correspondencia quedarán perfeccionados desde que se conteste aceptando la propuesta o las condiciones con que ésta fuere modificada.
Por tanto el perfeccionamiento se puede hacer sin contrato formalmente redactado y a distancia. También se puede hacer in situ, firmando el cliente el documento de aceptación que indique:
el tipo de servicio a realizar
fecha de realización
precio completo del servicio con impuestos
plazo de pago
forma de pago
Toda comunicación entre el acreedor y deudor cuya constancia pueda acreditarse, cartas, fax, emails en solicitud del género o servicio objeto de la operación mercantil siempre serán garantía de la realidad y circunstancias de la transacción comercial y sirven de elementos de prueba.
La conformidad de una factura pro forma
La firma por parte del cliente de una factura pro forma aceptando precios y condiciones de pago implica la existencia de un pseudocontrato. Con la aceptación mediante la firma del comprador de la pro forma, el proveedor tiene un documento que le permite acreditar el pedido, y la conformidad del cliente con las condiciones de pago; es decir con la forma de pago (pago anticipado, contado contra entrega, aplazamiento), con el plazo de pago (es conveniente fijarlo en función de fechas relevantes y ciertas como pago a 30 días de la llegada de la mercancía) y elmedio de pago (pagaré, cheque, transferencia, adeudo bancario)
Las condiciones generales de venta
Una forma de proteger los intereses del proveedor sin necesidad de hacer firmar un contrato a cada cliente es estableciendo unas condiciones generales de venta. Las condiciones generales de venta son las normas para la venta que el proveedor ha fijado y que aplica a todos los clientes. Estas condiciones se pueden incluir en el dorso de la hoja de pedido o de la propuesta de pedido. El primer requisito de las condiciones generales de venta es que sean muy claras, así que tienen que ser redactadas de manera concisa y fácil de entender. En la práctica comercial es mejor que el texto de las condiciones no exceda un par de páginas para facilitar su lectura. No hay que olvidar de hacer firmar al nuevo cliente un ejemplar de las condiciones de venta ya que de lo contrario el documento no tendría validez legal. Asimismo es conveniente que figuren al reverso de los pedidos y de las facturas.
Las condiciones generales de venta establecen –entre otros– los siguientes puntos:
tarifas de precios
descuentos según cantidades
otras clases de descuentos (promociones, temporada, artículos)
bonificaciones
rappels,
forma de aceptación de los pedidos,
cantidades mínimas por pedido
condiciones de las entregas de producto
plazo de entrega de los pedidos
facturación de entregas parciales
tratamiento de los portes
garantías postventa
condiciones para la anulación de pedidos
resolución de litigios
Y dentro de las condiciones de pago especificar claramente:
plazos de pago
cómputo del vencimiento de pago a partir de una fecha cierta y determinada (fecha factura, fecha recepción mercancía)
aplazamientos máximos según importe del pedido
recargos financieros por aplazamientos de pago superiores a los habituales
formas de pago (giro domiciliado, pagaré, cheque, transferencia)
descuentos por pronto pago
intereses de demora en caso de impago de la factura el día de su vencimiento.
Gastos de devolución e impago
Plazo de carencia para aplicar los intereses moratorios
El pedido
Es el documento que permite consolidar la operación mercantil entre cliente y proveedor y al que muchas empresas no dan importancia. Un pedido bien cumplimentado – cantidades, referencias del producto, precios y condiciones de pago– no sólo es una garantía contra errores en la venta sino que respalda la relación de compraventa dando al vendedor una prueba de la relación mercantil y evitando pretextos y excusas por parte del deudor a la hora de pagar (por esto hay que servir con exactitud lo recogido en el pedido). Para tener un documento bien cumplimentado es preciso que el pedido contenga todos los datos necesarios y que esté firmado por el comprador. Los pedidos por teléfono pueden aceptarse provisionalmente pero luego han de recogerse por escrito y ser firmados por el responsable de compras del cliente. Otra buena solución consiste en la utilización de hojas de pedido ya impresas y cumplimentadas por el vendedor pero que además deben recoger la firma del cliente aceptando las condiciones de venta y precios. El reverso del pedido puede utilizarse para plasmar las condiciones generales de venta y la firma del cliente sirve como aceptación del contrato.
Para que sea válido el pedido debe contener los siguientes datos:
Fecha
Identificación de las partes
Referencias y cantidades del producto
Fecha de entrega
Condiciones de pago
Precios
Cualquier otra mención que se considere
El género servido o el servicio prestado al cliente debe coincidir exactamente con lo que el pedido recoge. Por tanto para evitar problemas, servir exactamente lo pedido por el cliente. En caso de no poder servir exactamente lo que viene recogido en el pedido, solicitar al cliente autorización expresa por escrito de que acepta el sustituto o sucedáneo del producto o servicio.
Recordemos que al disponer de documentación que acredite exactamente el pedido, implica 2 obligaciones para el cliente:
Recibir la mercancía o servicio solicitados (evitar rechazo de los bienes)
Pagar el precio según condiciones establecidas (impedir que el deudor no quiera pagar la totalidad del precio pactado y haya que hacerle un descuento improcedente)
Para el proveedor, disponer de un pedido que le permita acreditar exactamente lo que el cliente ha solicitado permite:
Demostrar que el proveedor ha cumplido con lo solicitado por el comprador
Tener un documento que le ayudará a probar la existencia del contrato (junto al albarán y a la factura se convierte en prueba mercantil sólida)
La hoja de encargo
Para la prestación de trabajos o servicios puede redactarse una simple carta dirigida por parte del cliente al realizador del servicio, encargándole el mismo e indicando:
Servicio o trabajo encargado
Fecha de entrega o realización del servicio
Precio completo del servicio con todos su impuestos, descuentos, recargos
Indicar el plazo de pago del servicio
Mencionar la forma de pago y medio en que el mismo se va a realizar
También puede bastar un escrito dirigido por el prestador del servicio al cliente:
En el documento se indican las condiciones del servicio antes indicadas
Dicho documento debe estar firmado por una persona que pueda obligar al cliente, con indicación de nombre, apellidos y NIF
El presupuesto
En algunos sectores es corriente el uso del presupuesto; se trata de un documento previo al contrato y creado por el oferente del servicio. En el presupuesto se hace constar todas las condiciones específicas relativas al objeto y causa del contrato con indicación del precio fijado. La aceptación del presupuesto por parte del cliente equivale a la manifestación inequívoca de su consentimiento y la existencia del contrato. Se procederá a la realización del servicio cuando el consumidor haya firmado el documento y se le entregará copia del mismo (hecho que mejor conste en el documento).