Aprobación por la Comisión de Economía del Congreso de una Proposición no de Ley para controlar los plazos de pago de los contratistas. La Comisión de Economía del Congreso aprobó el 27 de abril una Proposición no de Ley de ERC, que reclamaba medidas urgentes para controlar los plazos de pago de los contratistas principales con sus suministradores.
La comisión aprobó la Proposición con los votos de todos los grupos con excepción del PP, y se exige al próximo Gobierno que tome medidas para garantizar que las adjudicatarias de obra pública paguen a sus subcontratas en el plazo máximo de 60 días marcado por la Ley.
La problemática de los plazos de pago leoninos de los contratistas de obra pública
En el ámbito de la subcontratación existe una persistente problemática relativa a la morosidad del pago por parte de los adjudicatarios a sus subcontratistas y suministradores. La recomendación de los expertos en la lucha contra la morosidad, es la implantación de medidas combinadas para que las Administraciones Públicas asuman responsabilidades y ejerzan un control en lo que se refiere a los pagos de los contratistas.
Las soluciones recomendadas son: en primer lugar, que el contratista esté sometido a unas condiciones imperativas relativas a unas condiciones de pago con los subcontratistas; en segundo lugar que los adjudicatarios estén sujetos a control administrativo durante la ejecución del contrato, con posibilidad de imponerles sanciones en caso de incumplimiento de los plazos de pago legales; y en tercer lugar, el pago directo a los subcontratistas por parte de las entidades públicas cuando el contratista principal no cumpla con los plazos de pago.
La Recomendación de la Comisión Europea de 12 de mayo de 1995 relativa a los plazos de pago en las transacciones comerciales
La problemática relativa a la morosidad del pago a subcontratistas y suministradores en el ámbito de la subcontratación es un fenómeno de que viene existiendo desde hace décadas. Razón por la cual, la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de mayo de 1995, relativa a los plazos de pago en las transacciones comerciales (95/198/CE), invitaba a los Estados miembros a «adoptar las disposiciones necesarias para garantizar que se realice, en plazos razonables, el pago a los subcontratistas en el marco de los contratos públicos» (artículo 6, apartado f).
La Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de junio de 2000 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales
Sin embargo, pocas fueron las mejoras en materia de morosidad desde la adopción de la Recomendación de 12 de mayo de 1995, por lo que se hizo necesaria la aprobación de la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de junio de 2000 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
En la Directiva 2000/35/CE, el legislador europeo introduce en su Considerando 19) el concepto de condiciones de pago abusivas por parte de los adjudicatarios de obra pública: “La presente Directiva debe prohibir el abuso de la libertad de contratar en perjuicio del acreedor. Cuando un acuerdo sirva principalmente para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor, o cuando el contratista principal imponga a sus proveedores o subcontratistas unas condiciones de pago que no estén justificadas por razón de las condiciones de las que él mismo sea beneficiario, podrán considerarse factores constitutivos de dicho abuso”.
La citada Directiva en su Considerando 22) incluye en su ámbito las operaciones entre contratistas principales y sus subcontratistas: “La presente Directiva debe regular todas las operaciones comerciales con independencia de si se llevan a cabo entre empresas públicas o privadas o entre éstas y los poderes públicos, teniendo en cuenta que estas últimas realizan pagos de un volumen considerable a las empresas. También debería regular todas las operaciones comerciales entre los contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas”.
La adopción en España de la Directiva 2000/35/CE a través de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
La Directiva 2000/35 fue incorporada al Derecho interno español a través de la
Ley 3/2004, de 29 de diciembre. Esta Ley 3/2004 modificó los artículos de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Sin embargo, estos cambios fueron insuficientes para conseguir mejores en los plazos de pago de los contratistas ya que no existía un plazo máximo legal para liquidar las facturas de los subcontratistas.
Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el nuevo Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), no modificó los preceptos que regulaban los plazos de pago a subcontratistas y suministradores, facultando al contratista para pactar con los suministradores y subcontratistas plazos de pago superiores a los 60 días, siempre que dicho pacto no constituyera una cláusula abusiva y que el pago se instrumente mediante un pagaré negociable, cuyos gastos de descuento o negociación corrían en su integridad de cuenta del contratista, lo que era tan poco habitual como ver un pájaro dodo paseando por la Gran Vía. Adicionalmente, el suministrador o subcontratista podría exigir que el pago se garantice mediante aval, cosa que jamás sucedió, según los anales de la contratación pública.
La Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo
Ante las peticiones de distintas organizaciones patronales, el legislador reformó el TRLCSP mediante la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor, estableciendo que el contratista no podrá pactar con los subcontratistas plazos de pago superiores a 60 días.
La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización
El apartado 3 del artículo 47 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, añadió un nuevo artículo 228 bis, con la siguiente redacción: “Artículo 228 bis. Comprobación de los pagos a los subcontratistas o suministradores. Las Administraciones Públicas y demás entes públicos contratantes podrán comprobar el estricto cumplimiento de los pagos que los contratistas adjudicatarios de los contratos públicos, calificados como tales en el artículo 5, han de hacer a todos los subcontratistas o suministradores que participen en los mismos”.
Hay que hacer notar que el legislador ha utilizado el término “podrán”, por lo que esta norma jurídica ha diseñado una competencia en términos potestativos para las Administraciones Públicas, sin que los subcontratistas u organizaciones patronales, puedan exigirla. Así pues, este precepto adolece de falta de imperatividad y en consecuencia de eficacia práctica.
El Real Decreto-ley 10/2015, de 11 de septiembre, por el que se conceden créditos extraordinarios y suplementos de crédito en el presupuesto del Estado y se adoptan otras medidas en materia de empleo público y de estímulo a la economía
El Real Decreto-ley 10/2015, de 11 de septiembre modificó el artículo 75 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Uno de los cambios introducidos es que se ha añadido al apartado 1 del artículo 75 un nuevo párrafo con la siguiente redacción: “Como medio adicional a los previstos en las letras anteriores de este apartado, el órgano de contratación podrá exigir que el periodo medio de pago a proveedores del empresario, siempre que se trate de una sociedad que no pueda presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, no supere el límite que a estos efectos se establezca por Orden del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas teniendo en cuenta la normativa sobre morosidad”.
Una vez más, el legislador utiliza la expresión “podrá exigir” que adolece de falta de imperatividad y por lo tanto este precepto es papel mojado.
La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública
La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública persigue tres objetivos principales: simplificación, flexibilidad y seguridad jurídica, a través de un nuevo contexto normativo que garantice un uso eficiente de los recursos públicos, y fomente una mayor participación de las pymes.
Un punto a destacar entre las medidas que la Directiva 2014/24/UE propone para fomentar la transparencia de la subcontratación, es que se permita el pago directo a los subcontratistas por parte de las Administraciones Públicas.
Así, en el apartado 3 del artículo 71 de la citada Directiva se establece que: “3. Los Estados miembros podrán disponer que, a petición del subcontratista y cuando la naturaleza del contrato lo permita, el poder adjudicador transfiera directamente al subcontratista las cantidades que se le adeuden por los servicios prestados, los suministros entregados o las obras realizadas para el operador económico al que se haya adjudicado el contrato público (el contratista principal), (….).
Asimismo, en el apartado 7 del artículo 71 la Directiva dispone que: Los Estados miembros podrán establecer en su Derecho nacional normas de responsabilidad más estrictas o disposiciones más amplias en materia de pagos directos a los subcontratistas, disponiendo, por ejemplo, el pago directo a los subcontratistas sin necesidad de que estos lo soliciten”.
Por consiguiente, la Directiva deja plena libertad a los Estados para que puedan establecer disposiciones más ambiciosas en lo que respecta al pago directo a los subcontratistas.
Vale la pena señalar que respecto a la transposición de la Directiva, los Estados miembros debían poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 18 de abril de 2016.
El Estado Español no ha cumplido con el plazo máximo para la transposición de la Directiva. Esta situación de incumplimiento por parte del Estado Español Dado que en España la transposición no se ha producido, a partir de hoy deberemos valorar la aplicación de la Directivas 2014/24/UE en aquellos casos en deban desplegar sus efectos directos.
Conclusiones
A pesar de las reformas legales, el panorama de la contratación pública en el Estado Español se continúa caracterizando por una serie de malas prácticas de pago. En particular, las que ejercen los grandes adjudicatarios de obra pública, en forma de retrasos en los pagos y aplazamientos muy dilatados, con la parte más débil de la cadena contratación; o sea, con proveedores y subcontratistas que suelen ser pymes y representan el último eslabón que soporta todo el entramado. Los grandes contratistas pueden actuar con impunidad, debido a la ausencia de un régimen sancionador que penalice el incumplimiento del plazo de pago legal.
Por tanto, el legislador debería a adoptar con urgencia medidas para controlar los plazos de pago de los contratistas con sus suministradores y otorgar a éstos una protección en el cobro de sus prestaciones que les garantice cobrar como máximo de 60 días. Además, debe promulgar un régimen sancionador en caso de incumplimiento de los plazos de pago legales y adoptar lo que establece el artículo 71.3 de la Directiva 2014/24/UE, es decir, que las Administraciones paguen directamente al subcontratista las cantidades que se le deban por los suministros entregados o las obras realizadas, cuando el contratista se retrasa.
Autor: Pere Brachfield
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