El pago directo a subcontratistas está contemplado en la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo.
En su conjunto, la nueva Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE persigue tres objetivos principales: simplificación, flexibilidad y seguridad jurídica, a través de un nuevo contexto normativo que garantice un uso eficiente de los recursos públicos, y fomente una mayor participación de las pymes.
Un punto a destacar entre las medidas que la Directiva 2014/24/UE propone para fomentar la transparencia de la subcontratación, es que se permita el pago directo a los subcontratistas por parte de las Administraciones Públicas.
Así, en el apartado 3 del artículo 71 de la citada Directiva se establece que: “3. Los Estados miembros podrán disponer que, a petición del subcontratista y cuando la naturaleza del contrato lo permita, el poder adjudicador transfiera directamente al subcontratista las cantidades que se le adeuden por los servicios prestados, los suministros entregados o las obras realizadas para el operador económico al que se haya adjudicado el contrato público (el contratista principal), (….).
Asimismo, en el apartado 7 del artículo 71 la Directiva dispone que: Los Estados miembros podrán establecer en su Derecho nacional normas de responsabilidad más estrictas o disposiciones más amplias en materia de pagos directos a los subcontratistas, disponiendo, por ejemplo, el pago directo a los subcontratistas sin necesidad de que estos lo soliciten”.
Por consiguiente, la Directiva deja plena libertad a los Estados para que puedan establecer disposiciones más ambiciosas en lo que respecta al pago directo a los subcontratistas.
Vale la pena señalar que respecto a la transposición de la Directiva, los Estados miembros debían poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 18 de abril de 2016.
El Estado Español no ha cumplido con el plazo máximo para la transposición de la Directiva. Esta situación de incumplimiento por parte del Estado Español Dado que en España la transposición no se ha producido, a partir de hoy deberemos valorar la aplicación de la Directivas 2014/24/UE en aquellos casos en deban desplegar sus efectos directos.
La acción directa de los subcontratistas para cobrar de la Administración
La acción directa no gusta a las Administraciones Públicas en el Estado Español ya que no casa con la tradición jurídica administrativa, por lo que esta posibilidad no está actualmente contemplada en la Ley de Contratos del Sector Público.
El apartado 8 del artículo 227, Subcontratación, del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre establece que: “8. Los subcontratistas no tendrán en ningún caso acción directa frente a la Administración contratante por las obligaciones contraídas con ellos por el contratista como consecuencia de la ejecución del contrato principal y de los subcontratos”.
En cambio, con arreglo a la legislación civil, es posible que en determinados supuestos el subcontratista o el suministrador ejercite una acción directa contra la entidad adjudicataria que le permita cobrar la cantidad que le adeuda el contratista de las obras. En este sentido, el art. 1597 CC establece que: “los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquel cuando se hace la reclamación”.
Para que prospere la acción derivada del art. 1597, por tanto, se necesitan los requisitos siguientes: a) existencia de un contrato de obra por ajuste alzado, precio que se exige para fijar un punto de partida en las responsabilidades del propietario, y un fraude de disponibilidades y derechos del contratista susceptibles de ser aprovechado por los proveedores de éste, en tanto en cuanto se verifique el suministro de materiales o se realice la obra, no se reciba su importe y no se pague tal precio alzado por el propietario; b) que en esta obra ponga un trabajo o materiales un tercero, y c) que existe un crédito del contratista frente al dueño de la obra, o como dice la Sentencia de 2 de Julio de1997, que el dueño de la obra (o contratista anterior) deba al contratista (o subcontratista anterior) (SAP Barcelona de 5 de diciembre de 2002)
El Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público
En el texto del Anteproyecto de Ley de Contratos del sector público no aparece ningún precepto que permita el pago directo por parte de la Administración Pública adjudicataria a los subcontratistas, como establece la norma habilitante recogida en el apartado 3 del artículo 71 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014.
Por el contrario el apartado 9 del artículo 213, Subcontratación deniega esta posibilidad: “Los subcontratistas no tendrán en ningún caso acción directa frente a la Administración contratante por las obligaciones contraídas con ellos por el contratista como consecuencia de la ejecución del contrato principal y de los subcontratos”.
En consecuencia, el prelegislador no contempla la posibilidad de que el subcontratista pueda cobrar directamente de las Administraciones Públicas en caso de retrasos en el pago por parte de los adjudicatarios directos de los contratos. En consecuencia, esta futura norma continuará adoleciendo de falta de eficacia práctica para controlar los plazos de pago de los contratistas a sus subcontratistas y proteger a las proveedores de servicios que realizan materialmente el trabajo de las obras públicas.
Autor: Pere Brachfield
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