Las garantías para reforzar el derecho a cobrar

Garantías personales y garantías reales

Para reforzar el derecho de cobro existen dos grandes categorías de garantías:

Las garantías personales: se denominan así porque es una persona física o jurídica que garantiza el cumplimiento de la obligación de pago de otra persona. En esta clase de garantías figuran los avales y fianzas.

Las garantías reales: son aquellas en las que no responde del pago de la deuda una persona sino una cosa. El acreedor tendrá derecho a enajenar el bien para cobrar su deuda. En este tipo de garantías se encuentran las hipotecas y las prendas.

Las garantías personales

La utilización de terceras personas con solvencia contrastada permite asegurar el cobro de las operaciones mercantiles.

Los avalistas y fiadores son terceros que nada tienen que ver con el negocio del que nace la deuda, y que sin embargo se responsabilizan del pago.

Los avalistas y fiadores son una forma fácil y barata de reforzar las garantías de cobro, siempre y cuando los avalistas sean solventes.

¿Fiador o Avalista?

En lenguaje corriente se denomina avalista a la persona que garantiza el cumplimiento de una obligación. Sin embargo en lenguaje jurídico esto no es exacto, ya que sólo existe aval en la obligación cambiaria, es decir cuando una persona física o jurídica garantiza el pago de un documento cambiario: letra, pagaré o cheque.

Cuando una persona garantiza el pago de cualquier tipo de operación que no sea mediante la firma de un título cambiario, se convierte en fiador, pero jurídicamente nunca puede ser denominado avalista. El fiador presta la fianza.

La fianza civil ordinaria 

El fiador civil responde del cumplimiento de la obligación si el afianzado no lo hace, y la obligación del fiador es accesoria respecta a la del deudor; o sea responde subsidiariamente. El art 1830 del CC dicta: “el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacer antes excusión de todos los bienes del deudor».

En principio la obligación del fiador es subsidiaria respecto a la obligación del deudor, lo que significa que el acreedor debe reclamar el pago de la deuda en primer lugar al deudor principal.

O sea el deudor principal debe y responde, y sólo en su defecto, debe y responde el fiador.

Solo en el caso que el deudor principal resulte insolvente, puede reclamar al fiador. Por responder sólo subsidiariamente el fiador se puede oponer a la reclamación del acreedor, entre tanto que:

  1. No se haya demostrado el incumplimiento del deudor principal.
  2. Aún habiendo incumplido, el deudor tenga bienes con los que responder de su incumplimiento.

Si no respeta ese orden de prelación, el fiador puede oponerse al pago ya que tiene los beneficios legales de: beneficio de orden, beneficio de excusión, y beneficio de división.

  • El beneficio de orden es un derecho que la ley otorga al fiador por el que, en caso de incumplimiento, deberá guardarse una prelación (orden) y primero reclamar al deudor principal y después al fiador.
  • El beneficio de excusión es el derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer efectiva la fianza en tanto aún habiendo incumplido, el deudor tenga bienes con los que responder de su incumplimiento, es decir hasta que el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del deudor.
  • El beneficio de división; el beneficio de la división consiste en que si hay varios fiadores se dividirá la deuda entre ellos.

Consiguientemente en la fianza civil ordinaria se obliga al acreedor a que se dirija en primer término contra los bienes del deudor principal antes de reclamar el pago al fiador;  además a éste no se le puede reclamar nada hasta que no se haya acreditado la insolvencia del principal obligado y agotado todos los recursos legales para el cobro de la deuda. 

Fianza solidaria

No obstante en las fianzas el fiador puede firmar una cláusula renunciando a sus beneficios legales de excusión, orden y división y  declararse de forma expresa obligado solidariamente responsable del pago dela deuda.

De este modo la fianza es solidaria y el acreedor puede reclamar directamente contra el fiador, prescindiendo de la situación del deudor principal. Además si hay varios fiadores, éstos responden de forma solidaria de la deuda. Este tipo de fianza es la que solicitan las entidades financieras al conceder créditos a prestatarios de escasa solvencia, de modo que el garante es fiador solidario del deudor principal.

Las fianzas bancarias

En los casos que la posición comercial del suministrador sea suficientemente sólida y tenga dudas acerca del buen fin de las operaciones, el proveedor puede solicitar del cliente el popularmente llamado  “aval bancario” que técnicamente es un afianzamiento de una entidad de crédito.

El acreedor debe exigir siempre que la cobertura sea lo más amplia posible y que las cláusulas del “aval bancario” indiquen claramente que el banco será de forma incondicional responsable solidario del pago renunciando expresamente a los beneficios de división, excusión y orden.

Lo mejor es disponer de un modelo de fianza bancaria redactado por el servicio jurídico de la empresa y entregarlo a la entidad que va a extender la fianza; de esta forma el proveedor tiene la seguridad de que la fianza va a suponer una cobertura total del riesgo y de que no van a aparecer cláusulas desfavorables.

Aunque lo ideal es conseguir un afianzamiento indefinido, es frecuente que los avales bancarios tengan un plazo de validez, por lo que el acreedor deberá controlar el plazo de tiempo que cubre el “aval bancario”, puesto que normalmente los avales tienen una fecha de caducidad, pasada la cual carecen de validez.

La fianza bancaria más conveniente es la denominada: ”aval a primer requerimiento” que es una garantía irrevocable, no condicionada, abstracta e independiente de la obligación causal garantizada. La entidad bancaria que presta este tipo de afianzamiento tiene que pagar a primera demanda, de modo que es suficiente con que se haya cumplido el vencimiento de la obligación garantizada y que el beneficiario haya exigido el pago a la entidad financiera avalista, para que ésta proceda de inmediato al pago del aval.

En el aval a primer requerimiento no es necesario para cobrar que el acreedor aporte prueba documental del impago, ni debe acreditar el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del deudor avalado.

Los títulos cambiarios avalados por el banco

La mejor garantía de cobro es conseguir que el comprador abone las facturas con pago aplazado mediante la entrega de pagarés avalados por una entidad bancaria ya que el aval cambiario goza de una protección superior que le otorgala LCCH.

La entidad financiera deberá efectuar el pago del documento cambiario con carácter solidario, desligando dicha obligación del cumplimiento del contrato que dio lugar a la creación del título cambiario avalado.

De este modo el acreedor tiene la certeza absoluta que va a cobrar.

Las fianzas mercantiles

Cuando el deudor es una sociedad con poca solvencia es conveniente que alguno de los socios sea fiador de todas las operaciones ya que en caso de insolvencia de la empresa estará obligado a hacer personalmente el pago de las deudas societarias.

Así se involucra directamente a los socios o administradores, quedando éstos obligados a responder de forma solidaria con sus propios bienes frente al proveedor y por la suma total dela deuda.

En la fianza no ha de hacerse constar ninguna limitación ni en el importe ni en el tiempo para que tenga carácter de solidario y cubra la totalidad del importe que figura en el documento.

En consecuencia, si se produce el impago, el acreedor podrá dirigir sus acciones de reclamación, indistintamente contra la sociedad o el fiador, en este caso los socios o los administradores del negocio. Sin embargo cualquiera puede ser fiador, verbigracia otra sociedad vinculada o no al afianzado.

La fianza debe efectuarse en un documento contractual –no es obligatorio pero si recomendable que sea ante fedatario público– en el que deben constar todas las especificaciones y condiciones. También es conveniente que en el contrato de afianzamiento se haga constar expresamente que el fiador renuncia a sus beneficios de excusión, división y orden, estableciendo de forma expresa una cláusula de obligación solidaria, ya que de lo contrario el fiador puede anteponer sus derechos.

Cuando la fianza se presta de forma solidaria, el fiador queda obligado en iguales términos que el deudor principal de modo que si se produce un incumplimiento de pago, el acreedor puede dirigirse extrajudicialmente o judicialmente, de forma simultánea o sucesiva contra el deudor principal y contra el fiador, pudiendo solicitar el embargo y ejecución de los activos de todos ellos. El afianzamiento puede ser realizado tanto para alguna operación mercantil determinada como para un conjunto de operaciones durante un plazo de tiempo determinado o con carácter indefinido.

Las «confort letters» o cartas de patrocinio

Este tipo de garantía personal se utilizan en el marco de un grupo de sociedades y que es muy utilizado en los países anglosajones y en los EEUU. Nos hallamos ante un compromiso que reviste unas formalidades mínimas y mediante el cual una sociedad matriz garantiza el pago a un proveedor en caso que la compañía filial no cumpla con sus compromisos de pago.

En España las “confort letters” no tienen la fuerza jurídica de un aval, por lo que para el acreedor representan una garantía personal menos segura que las fianzas.

Las garantías reales

Las garantías reales son aquellas en  que garantiza el pago un bien inmueble (hipoteca) o mueble (prenda).

Las garantías hipotecarias: la hipoteca inmobiliaria

La hipoteca es un derecho real de garantía  puesto que lo que garantiza el pago no es una persona –como en el caso del aval o de la fianza– sino un bien inmueble. La hipoteca inmobiliaria es el procedimiento que mayor seguridad otorga a un acreedor para garantizar el cobro de su crédito.

Existen dos tipos de hipotecas:

  • Las hipotecas ordinarias –para asegurar deudas ya existentes– que se utilizan para garantizar créditos de existencia cierta y en los que exista una cuantía determinada.
  • Las hipotecas de seguridad –para asegurar obligaciones futuras–– que sirven para garantizar créditos inciertos en su existencia o indeterminados en su cuantía, o sea deudas que  pueden originarse a través de transacciones todavía no realizadas.

Por lo tanto la hipoteca inmobiliaria puede utilizarse por el acreedor para garantizar el pago cuando tenga que realizar periódicamente suministros de productos al mismo deudor en los que se haya pactado un pago diferido y que vayan acumulando una deuda de alto riesgo.

También se puede garantizar el pago de un débito con pago aplazado a varios meses. La hipoteca inmobiliaria deberá constituirse en escritura pública y deberá figurar inscrita en el registro de la propiedad, de esta forma la finca hipotecada propiedad del deudor responderá de las deudas contraídas por éste.

Asimismo la ley tiene previstos unos procedimientos muy rápidos y sumarios para la realización de los créditos garantizados por hipotecas, por que y a pesar de los gastos que supone su constitución son un medio muy adecuado para garantizar un cobro, ya que es un crédito preferente sobre cualquier otro.

Los bienes inmuebles más comunes que pueden ser hipotecados son:

  • Inmuebles susceptibles de inscripción en el Registro
  • Derecho de usufructo
  • Inmuebles anteriormente hipotecados

La prenda

La prenda es otro derecho real de garantía que puede constituir el acreedor sobre un bien mueble  para asegurar el pago de una deuda  y que no puede ser incluido en los supuestos de hipoteca mobiliaria.

Las prendas pueden constituirse bajo dos modalidades diferentes:

  • sin desplazamiento
  • con desplazamiento

Las prendas sin desplazamiento son aplicables a objetos como los frutos de cosechas futuras y presentes,  los animales, las máquinas y herramientas identificables por características propias –marcas, modelos, y números de fabricación– las materias primas, las mercancías y los productos terminados que se encuentren almacenados así como los objetos y colecciones de valor artístico.

La prenda sin desplazamiento supone la constitución de una garantía sobre el bien mueble pero éste permanece en poder del deudor para su uso y explotación pero que no podrán ser enajenados sin permiso del acreedor. En caso de incumplimiento el acreedor tiene derecho proceder a la venta del bien para recuperarla deuda. El contrato de prenda se ha de constituir obligatoriamente en escritura pública que deberá describir los bienes que se pignoran y deberá ser inscrito en el registro correspondiente.

La ventaja de la prenda para el deudor es que puede seguir utilizando el bien para su explotación y generar ingresos con los que pagar la deuda.

La prenda con desplazamiento por el contrario, es una pignoración de un bien mueble que requiere la entrega del bien por parte del deudor.

Todos las cosas muebles que están en el comercio pueden darse en prenda con tal que sean susceptibles de posesión.

El objeto pignorado permanecerá en poder del acreedor hasta el total cumplimiento de las obligaciones de pago. En caso de incumplimiento por parte del deudor, el acreedor puede proceder a la enajenación de lo pignorado ante notario y en subasta pública.

Es importante señalar que la ley no permite que el acreedor se quede directamente con la propiedad de los objetos pignorados, sino que ha de ponerlas a la venta por el procedimiento legal existente.

Únicamente si en una segunda subasta no fuera posible enajenar el bien pignorado, el acreedor podrá convertirse en dueño de la prenda, pero tendrá la obligación de otorgar carta de pago de la totalidad de la obligación.

La prenda con desplazamiento debe constituirse mediante un contrato entre las partes que no ha de ser obligatoriamente otorgado en escritura pública, aunque siempre es recomendable hacerlo en documento público para que pueda constar la certeza de la fecha y producir efectos ante terceros.

El acreedor puede retener el bien pignorado pero no podrá utilizarlo ni disfrutarlo, debe conservarlo con el debido cuidado y diligencia y asimismo deberá devolverlo al deudor una vez haya cobrado el importe total de la deuda y  sus intereses. 

1 comentario en “Las garantías para reforzar el derecho a cobrar”

  1. hola quisiera saber qué sucede, luego de que el acreedor ejecuta el secuestro de un automotor prendado por falta de pago por parte del deudor, es decir que pasa con la deuda, sigue figurando a nombre del deudor?

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