La problemática de la morosidad en los pagos del sector público no se soluciona

El régimen de pagos a proveedores, contratistas y subcontratistas en el sector público fuente de morosidad.

 

El procedimiento de la Comisión Europea contra España por no implementar la Directiva Europea antimorosidad.

La Comisión Europea en su paquete mensual de decisiones sobre procedimientos por incumplimiento de 15 de febrero de 2017, ha emprendido acciones jurídicas contra diversos Estados miembros por no haber cumplido adecuadamente las obligaciones que les incumben en virtud del Derecho de la Unión Europea. Estas decisiones, que abarcan varios sectores y ámbitos de actuación de la UE, pretenden garantizar la correcta aplicación del Derecho de la Unión en beneficio de los ciudadanos y de las empresas. Entre los procedimientos iniciados por la Comisión, está la adopción de nuevas medidas contra Grecia, España, Italia y Eslovaquia para garantizar la correcta aplicación de la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo.

La Comisión pide a los cuatro Estados miembros anteriormente citados que actúen y apliquen adecuadamente la Directiva; que asuman su responsabilidad y sean transparentes en lo que concierne a las prácticas de pago por parte de los poderes públicos; y creen un entorno empresarial fiable para las empresas, que propicie un cambio decisivo hacia una cultura del pago puntual.

En relación con la aplicación de la Directiva antimorosidad, la Comisión pide formalmente a los Estados miembros que actúen por los motivos siguientes:

  • Grecia: nueva legislación que suprime los derechos de los acreedores a reclamar intereses y compensaciones (carta de emplazamiento complementaria);
  • Italia: pago con excesivo retraso por parte de los poderes públicos (dictamen motivado);
  • Eslovaquia: pagos con excesivo retraso en el sector de la sanidad pública (carta de emplazamiento);

En el caso particular de España, la Comisión le exhorta mediante una Carta de Emplazamiento a no seguir manteniendo una legislación que permita dilatar sistemáticamente los plazos de pago legales en 30 días. Aunque el texto del documento emitido por la Comisión Europea no lo diga expresamente, por el contexto se puede interpretar que la Comisión se refiere también a los plazos de pago del sector público. Según el documento, estos cuatro Estados miembros deben notificar a la Comisión las medidas adoptadas para corregir la situación en el plazo de dos meses. De lo contrario, la Comisión Europea podría actuar contra el país que no cumpla con lo estipulado.

 

La legislación que regula los pagos de la Administración en España

La problemática de las condiciones de pago que imponen las Administraciones Públicas a sus proveedores y contratistas surgió con la polémica reforma del apartado 4 del Artículo 216 “Pago del precio” del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, modificación realizada por el Gobierno de España por la disposición final 6.1 del Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo. Esta reforma fue impulsada por el entonces Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, Cristóbal Montoro.

El Gobierno introdujo mediante la disposición final 6.1 del Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo (BOE nº 47 de 23 de febrero de 2013) unas pequeñas modificaciones en el apartado 4 del artículo 216 TRLCSP, que provocaron un cambio muy importante en el cómputo de los plazos de pago del sector público. A mi modo de ver, las reformas introducidas son como el juego de “busca las pequeñas diferencias” pero en el plano legislativo. Este es el nuevo texto que implantó el Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero: “La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados (….)”.

Lo primero que uno piensa al leer este precepto es que no se indica en cuánto tiempo (un mes, dos meses, tres meses, etc) la Administración deberá aprobar las certificaciones o documentos para que se inicie el cómputo del plazo de pago de treinta días.

Con el fin de establecer este período, el Ejecutivo añadió un nuevo párrafo en el citado apartado 4 del artículo 216 TRLCSP que dice: “La Administración deberá aprobar las certificaciones de obra o los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados dentro de los treinta días siguientes a la entrega efectiva de los bienes o prestación del servicio, salvo acuerdo expreso en contrario establecido en el contrato y en alguno de los documentos que rijan la licitación”.

El prelegislador que escribió este apartado con toda probabilidad es un tal Matías Galí, puesto que, si hacemos la transposición anagramática de su nombre y apellidos, nos saldrá un “Galimatías”, que precisamente es lo que supone este precepto. Salta a la vista que este precepto legal no determina ningún límite temporal para determinar el plazo que tiene la Administración para aprobar las certificaciones de obra o los documentos que acrediten la conformidad de la entrega de los bienes. Por ende, un ayuntamiento podría acordar con un contratista que pueda tardar tres años para realizar dicho trámite administrativo.

Ante las protestas de las asociaciones empresariales y la presión de Bruselas ante el despropósito que suponía semejante precepto legal, el Gobierno optó por hacer una modificación en el apartado 4 del artículo 216 TRLCSP por la disposición final 1 de la Ley 13/2014, de 14 de julio de transformación del Fondo para la Financiación de los Pagos a Proveedores. (BOE nº 171 de 15/07/2014).

Este cambio consistió en añadir una nueva oración de modo que el citado apartado 4 que quedó con esta redacción: “La Administración deberá aprobar las certificaciones de obra o los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados dentro de los treinta días siguientes a la entrega efectiva de los bienes o prestación del servicio, salvo acuerdo expreso en contrario establecido en el contrato y en alguno de los documentos que rijan la licitación, siempre que no sea manifiestamente abusivo para el acreedor en el sentido del artículo 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales”.

Ahora bien, el artículo 9 (Cláusulas y prácticas abusivas) de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (LLCM), ha tenido una escasa eficacia práctica en el control de los abusos de los acuerdos que pueden alcanzar las partes en un contrato, por lo que no sirve para controlar las prácticas abusivas de algunas administraciones.

 

Los pagos a los subcontratistas y suministradores

En el ámbito de la subcontratación existe una persistente problemática relativa a la morosidad del pago por parte de los adjudicatarios de contratos públicos, a sus subcontratistas y suministradores que se ha cronificado en España. Hasta tal punto se produce este fenómeno de retraso en el pago al subcontratista en el Estado Español, que la recomendación del Centro de Estudios de Morosología de EAE Business School, en el que colaboran los mejores expertos en la lucha contra la morosidad, es la implantación de dos tipos de soluciones combinadas para que las Administraciones Públicas asuman cierta responsabilidad en lo que se refiere a los pagos de los adjudicatarios a sus subcontratistas en el marco de los contratos públicos. Las soluciones recomendadas son, por un lado, que el contratista principal esté sometido a unas condiciones imperativas relativas a unas condiciones de pago con los subcontratistas, y que los contratistas estén sometidos a control administrativo durante la ejecución del contrato con posibilidad de imponer sanciones a los adjudicatarios en caso de incumplimiento de los plazos de pago legales, y por otro, el pago directo a los subcontratistas por parte de las entidades públicas adjudicatarias cuando el contratista principal no cumpla con los plazos de pago legales.

Ante las peticiones de distintas organizaciones patronales, el legislador mediante el apartado 3 de la disposición final séptima de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo modificó el apartado 5 del artículo 228 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, estableciendo que: “El contratista podrá pactar con los suministradores y subcontratistas plazos de pago superiores a los establecidos en el presente artículo, respetando los límites previstos en el artículo 4.3 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, siempre que dicho pacto no constituya una cláusula abusiva de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre(….)”.

Vale la pena señalar el apartado 3 del artículo 4 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre dicta que: “Los plazos de pago indicados en los apartados anteriores podrán ser ampliados mediante pacto de las partes sin que, en ningún caso, se pueda acordar un plazo superior a 60 días naturales”. Hay que hacer notar, que es extraño que el legislador no haya querido incluir el plazo en días en el texto de este apartado, ya que hubiera sido mucho más inteligible indicar el número de 60 días como plazo máximo legal, en lugar de remitirse a otra norma jurídica para señalar este límite temporal.

Asimismo, en cuanto al “dies a quo” para el inicio del cómputo de los 60 días, hay que tener en cuenta lo que dispone el apartado 1 del citado artículo: “El plazo de pago que debe cumplir el deudor, si no hubiera fijado fecha o plazo de pago en el contrato, será de treinta días naturales después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios (….)”.

Además, el apartado 3 del artículo 47 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, añadió un nuevo artículo 228 bis, con la siguiente redacción: “Comprobación de los pagos a los subcontratistas o suministradores. Las Administraciones Públicas y demás entes públicos contratantes podrán comprobar el estricto cumplimiento de los pagos que los contratistas adjudicatarios de los contratos públicos, calificados como tales en el artículo 5, han de hacer a todos los subcontratistas o suministradores que participen en los mismos”.

Hay que hacer notar que el legislador ha utilizado el término “podrán”, por lo que esta norma jurídica ha diseñado una competencia en términos potestativos para las Administraciones Públicas, sin que los subcontratistas u organizaciones patronales, puedan exigirla. Así pues, este precepto adolece de falta de imperatividad y en consecuencia de eficacia práctica.

El panorama de la contratación pública en España se continúa caracterizando por una serie de malas prácticas en forma de retrasos en los pagos, en particular las que practican los grandes adjudicatarios de obra pública con la parte más débil de la cadena contratación, o sea, con proveedores y subcontratistas que suelen ser el último eslabón que soporta todo el entramado, ya que los grandes contratistas pueden actuar con impunidad, debido a la ausencia de un régimen sancionador (reiteradamente demandado por las organizaciones empresariales) que penalice el incumplimiento del plazo de pago legal.

Como consecuencia de esta situación, tenemos que subcontratistas y proveedores, eslabón débil de la cadena de subcontratación, tienen que soportar tales dilaciones y retrasos en el cobro de sus prestaciones. Y siendo el caso frecuente que hoy en día las grandes empresas contratistas asuman la posición de meras gestoras del proyecto principal, sucede que son los subcontratistas y proveedores de las grandes compañías adjudicatarias quienes tienen que financiar de continuo la obra realizada.

En muchos casos los subcontratistas y proveedores deben aceptar estas condiciones abusivas de pago, dada la dependencia de las empresas frente a sus principales clientes. Las grandes constructoras contratistas de obra pública se encuentran en la situación privilegiada de que parte de su negocio está en la capacidad para obtener rentabilidad financiera de la diferencia entre los plazos de cobro de las certificaciones de obra y los plazos de pago a sus subcontratistas y suministradores.

La Doctrina y la Jurisprudencia han afirmado reiteradamente que los contratos celebrados por el contratista principal tienen carácter administrativo y que, sin embargo, los contratos realizados por el contratista principal con los proveedores y subcontratistas tienen naturaleza privada. Sin embargo, la doctrina indica que tales contratos de proveedores y suministradores son al final contratos derivados del principal; es decir que el subcontrato es un negocio jurídico derivado, estructuralmente autónomo y funcionalmente dependiente: autónomo y de naturaleza civil por una parte; pero también dependiente, porque si se extingue el principal, se produce la imposibilidad sobrevenida de cumplirlo. La doctrina opina que igual resulta respecto a los proveedores; éstos no son otra cosa que agentes parciales dirigidos íntegramente por el contratista principal que deviene así el último director de la propia prestación parcial prestada por el proveedor.

Por lo cual, en la tramitación de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, los grupos políticos fueron conscientes de la especial sensibilidad que provocaban los incumplimientos de los plazos de pago a subcontratistas y proveedores, pero no llegaron a establecer como norma imperativa el control por parte de las Administraciones Públicas de los períodos de pago reales del contratista principal con sus suministradores.

Más tarde, el Real Decreto-ley 10/2015, de 11 de septiembre, por el que se conceden créditos extraordinarios y suplementos de crédito en el presupuesto del Estado y se adoptan otras medidas en materia de empleo público y de estímulo a la economía (BOE nº 219 de 12 de septiembre de 2015) añadió al apartado 1 del artículo 75 TRLCSP un nuevo párrafo con la siguiente redacción: “Como medio adicional a los previstos en las letras anteriores de este apartado, el órgano de contratación podrá exigir que el periodo medio de pago a proveedores del empresario, siempre que se trate de una sociedad que no pueda presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, no supere el límite que a estos efectos se establezca por Orden del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas teniendo en cuenta la normativa sobre morosidad”. Sin embargo, una vez más, el legislador utiliza la expresión “podrá exigir” que adolece de falta de imperatividad y por lo tanto será papel mojado en la práctica.

 

La nueva Ley de Contratos del Sector Público

Durante las últimas semanas, la nueva Ley de Contratos del Sector Público está pasando por los trámites legales para conseguir la aprobación de las Cortes Generales. Mediante esta Ley se transpondrán al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Vale la pena señalar que, respecto a la transposición de la Directiva, los Estados miembros debían poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en las citadas Directivas a más tardar el 18 de abril de 2016. Por este motivo, la Comisión Europea abrió un procedimiento sancionador a España, al haber incumplido el mandato de la Unión Europea.

El texto del proyecto de la nueva Ley de Contratos del Sector Público no introduce modificación alguna en el artículo 216 que permanece igual. El prelegislador ha desaprovechado una excelente oportunidad para modificar el apartado 4 de dicho artículo e incorporar un plazo legal máximo para que las Administraciones Públicas puedan dar su conformidad a las facturas de los acreedores.

La Directiva 2014/24/UE persigue tres objetivos principales: simplificación, flexibilidad y seguridad jurídica, a través de un nuevo contexto normativo que garantice un uso eficiente de los recursos públicos, y fomente una mayor participación de las pymes.

Un punto a destacar entre las medidas que la Directiva 2014/24/UE propone para fomentar la transparencia de la subcontratación, es que se permita el pago directo a los subcontratistas por parte de las Administraciones Públicas. Así, en el apartado 3 del artículo 71 de la citada Directiva se establece que: “3. Los Estados miembros podrán disponer que, a petición del subcontratista y cuando la naturaleza del contrato lo permita, el poder adjudicador transfiera directamente al subcontratista las cantidades que se le adeuden por los servicios prestados, los suministros entregados o las obras realizadas para el operador económico al que se haya adjudicado el contrato público (….)”.

A este mecanismo jurídico concedido al subcontratista se le denomina acción directa, y ofrece un régimen especial de protección para determinados créditos nacidos de un contrato de obra.

Ahora bien, la acción directa no gusta a las Administraciones Públicas en el Estado Español ya que no casa con la tradición jurídica administrativa, por lo que esta posibilidad no está actualmente contemplada en la vigente Ley de Contratos del Sector Público. El apartado 8 del artículo 227, Subcontratación, del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público establece que: “8. Los subcontratistas no tendrán en ningún caso acción directa frente a la Administración contratante por las obligaciones contraídas con ellos por el contratista como consecuencia de la ejecución del contrato principal y de los subcontratos”.

En cambio, con arreglo a la legislación civil, es posible que en determinados supuestos el subcontratista o el suministrador ejercite una acción directa contra la entidad adjudicataria que le permita cobrar la cantidad que le adeuda el contratista de las obras. En este sentido, el art. 1597 CC establece que: “los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquel cuando se hace la reclamación”.

Con respecto a la acción directa, en el texto del proyecto de la nueva Ley de Contratos del Sector Público no aparece ningún precepto que permita el pago directo por parte de la Administración Pública adjudicataria a los subcontratistas, como establece la norma habilitante recogida en el apartado 3 del artículo 71 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014. Por el contrario, el apartado 9 del artículo 213, “Subcontratación” del proyecto de Ley deniega esta posibilidad.

La nueva Ley tampoco cambia nada del artículo 228 bis de la actual Ley de Contratos del Sector Público. El primer párrafo del artículo 215, “Comprobación de los pagos a los subcontratistas” del nuevo texto legal está redactado de la siguiente forma: “Las Administraciones Públicas y demás entes públicos contratantes podrán comprobar el estricto cumplimiento de los pagos que los contratistas adjudicatarios de los contratos públicos, calificados como tales en el artículo 5, han de hacer a todos los subcontratistas o suministradores que participen en los mismos”. El legislador continúa empleando el término “podrán”, por lo que esta norma jurídica seguirá siendo solo una norma habilitante para las Administraciones Públicas. En consecuencia, esta futura norma continuará adoleciendo de falta de eficacia práctica para controlar los plazos de pago de los contratistas a sus subcontratistas y proveedores.

En la tramitación de la nueva Ley, el legislador debería a adoptar medidas tendentes a controlar los plazos de pago de los contratistas principales con sus suministradores y subcontratistas y de otorgar a éstos una protección en el cobro de sus prestaciones que les garantice que puedan percibir sus contraprestaciones dentro del plazo máximo de 60 días naturales, computados desde la fecha de la realización de sus prestaciones, así como a efectuar varias modificaciones en el texto del artículo 214, “Pagos a subcontratistas y suministradores”, con el fin de facilitar la interpretación declarativa de esta norma jurídica. Para ello el legislador debería modificar íntegramente dicho artículo, con objeto de corregir las posibles interpretaciones gramaticales erróneas de la norma y  además adecuarla a la redacción del Artículo 4 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, como acertadamente ha propuesto el Grupo Parlamentario Socialista en sus enmiendas, para dejar meridianamente claro que los plazos de pago no deben superar los 60 días.

Además, el legislador debería promulgar un régimen sancionador que instaure la posibilidad de imponer sanciones económicas a los adjudicatarios en caso de incumplimiento de los plazos de pago legales con sus subcontratistas y proveedores. Asimismo, habría que incorporar al Derecho positivo español lo que establece el artículo 71.3 de la Directiva 2014/24/UE para que los subcontratistas puedan ejercer la acción directa y cobrar directamente de la Administración si el contratista principal no le paga en tiempo y forma.

Finalmente recordemos que en el apartado 7 del artículo 71 la Directiva dispone que: “Los Estados miembros podrán establecer en su Derecho nacional normas de responsabilidad más estrictas o disposiciones más amplias en materia de pagos directos a los subcontratistas, disponiendo, por ejemplo, el pago directo a los subcontratistas sin necesidad de que estos lo soliciten”. Para el caso de España este precepto debería ser aplicado, dado la especial problemática que existe en el ámbito de los pagos de los contratistas a subcontratistas, y la necesaria protección que requieren éstos ante las condiciones de pago que deben soportar.

 

 

Deja un comentario