El incumplimiento de la obligación y la indemnización

Existen muchos tipos de obligaciones –no todas dinerarias– y varias clases de incumplimientos. No todos los incumplimientos tienen la misma consideración ni deben recibir el mismo tratamiento.

En primer lugar hay que distinguir dos grandes grupos de incumplimientos:

  • Los incumplimientos provisionales, que son los de mora del deudor, se consideran también cumplimientos tardíos de las obligaciones, puesto que todavía existe la posibilidad de que el deudor pague.
  • Los incumplimientos definitivos, cuando el deudor se niega a cumplir con su obligación.

En segundo lugar hay que distinguir cual ha sido la actuación del deudor, ya que en este caso el incumplimiento –no siempre son obligaciones dinerarias– puede ser:

  • No imputable al deudor
  • Imputable a la voluntad y actuación del deudor

En el primer caso se trata de un hecho fortuito, imprevisible, inevitable –de fuerza mayor–y ajeno a la voluntad del deudor que le ha impedido cumplir con su obligación. (por ejemplo un siniestro).
En este caso el incumplimiento no puede ser imputable al deudor y no se puede penalizar ni exigir responsabilidades al deudor –a no ser que haya habido un acuerdo contractual al respecto– por el incumplimiento de la obligación

Dentro de la segunda categoría se pueden distinguir dos posibilidades según haya actuado el deudor:

  • De forma negligente o culposa
  • De forma dolosa o con mala intención

En el primer caso el incumplimiento culposo se produce por la falta de diligencia debida en el cumplimiento, en este caso el deudor no tiene la mala voluntad de incumplir pero actúa con descuido, no emplea la previsión y diligencia apropiados y a consecuencia de todo ello ocurre el incumplimiento.

En el segundo caso el incumplimiento doloso implica una mala fe por parte del deudor y una intención deliberada de no cumplir la obligación, puesto que el deudor es perfectamente consciente que va a causar un perjuicio al deudor.

En ambos casos el deudor incurre en responsabilidades que suponen indemnizar al acreedor de los daños y perjuicios causados.
No obstante la responsabilidad en caso de haber actuado con culpa –negligencia– es menor que la de haber actuado con dolo –mala intención–puesto que el derecho distingue entre el deudor negligente que no tiene mala fe y el doloso que actúa de forma deliberada.
En caso de dolo el deudor deberá responder de todos los daños y perjuicios derivados de su falta de cumplimiento.
Asimismo la responsabilidad procedente del dolo es exigible en todas las obligaciones, la renuncia de la acción para hacerla efectiva es nula.

La indemnización por el incumplimiento

Por lo tanto cuando el incumplimiento – de cualquier tipo de obligación sea dineraria o no– ha sido causado por una actuación culposa o dolosa por el deudor, el acreedor puede reclamar una indemnización si han existido daños y perjuicios.
Sin embargo es importante recordar que si se trata de una obligación dineraria el acreedor casi siempre tiene derecho a una indemnización cuando el deudor incurre en morosidad.

El acreedor en defensa de sus intereses también puede proceder a la resolución del contrato por incumplimiento –por ejemplo un leasing– de la otra parte de forma que dicho contrato deja de existir.
La indemnización a la que tiene derecho el acreedor debe compensar los daños causados. Respecto a estos perjuicios la ley ha previsto no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido el acreedor, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener según lo dispuesto por la legislación y la decisión de los tribunales.
No obstante cuando la obligación es el pago de una cantidad de dinero la indemnización queda determinada en el Código Civil. El código la indemnización establece que para el deudor que incurre en mora la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos y a falta de convenio en el interés legal.
Por supuesto las partes pueden haber pactado unos intereses moratorios superiores al interés legal en un contrato, así como otras cláusulas penales que protejan los derechos del acreedor.

La mora del deudor y el moroso

El retraso culpable en el cumplimiento de una obligación se denomina jurídicamente mora, y por consiguiente es moroso el deudor que no paga en tales circunstancias.
La mora del deudor en si no supone un incumplimiento desde el punto de vista formal, sino simplemente un cumplimiento tardío de la obligación.
El que un deudor haya incurrido en morosidad presupone la posibilidad de que el moroso puede llevar a cabo el cumplimiento en un momento posterior al vencimiento del pago.
Esto es lógico puesto que al acreedor le sigue interesando el cumplimiento de la obligación aunque sea con cierto retraso, como dice el refrán que más vale tarde que nunca.
Sin embargo el acreedor no se debe conformar con recibir el pago del nominal de la deuda ya que el retraso sufrido le ha causado unos perjuicios que el deudor deberá resarcir.

La indemnización por morosidad

Como antes hemos visto la indemnización por la morosidad se realiza mediante el pago de unos intereses moratorios que pueden ser convencionales –pactados entre las partes– o los que marca la ley.
El Código Civil en el art. 1101 establece la responsabilidad del deudor de indemnizar al acreedor en caso de morosidad:
Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad.

Cuando se convierte el deudor en moroso

Para que el acreedor pueda exigir al deudor la indemnización, la ley dispone que en los contratos no mercantiles, éste ha de incurrir legalmente en situación de mora.
El ordenamiento jurídico civil no contempla la posibilidad de la existencia de mora únicamente por el retraso en el pago de una obligación vencida, por lo que es necesario situar al deudor en situación legal de mora.
Desdichadamente para el acreedor, la legislación civil actual considera que el simple retraso en el pago no implica responsabilidades por parte del deudor, a menos que se hubieran establecido contractualmente. Asimismo la doctrina considera que la mora es un incumplimiento relativo –provisional– ya que aunque el cumplimiento de la obligación no ha tenido lugar en la fecha acordada, todavía es posible que el moroso pague y cumpla con su obligación.

Como situar al deudor en mora

La existencia de la mora está perfectamente regulada en el art. 1100 del Código Civil que dice textualmente:
Incurren en mora los obligados a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación.
Por lo tanto para que se constituya la mora en las obligaciones no sujetas al código de comercio, es necesario que el deudor sea culpable del retraso en el pago, que la obligación esté vencida, sea exigible, determinada y líquida, y además el requerimiento previo del acreedor que tanto puede ser extrajudicial –comunicado escrito fehaciente– como por conducto judicial.
El término legal para el requerimiento se denomina intimación –interpelación– y es un comunicado escrito por parte del acreedor al deudor que no precisa la aceptación de éste y que debe ser fehaciente, es decir que el acreedor pueda demostrar que ha enviado la notificación y además de cual era su contenido. Para ello el mejor sistema es utilizar un fedatario público –notario, corredor de comercio– que garantiza no sólo el contenido de la reclamación sino además da fe de que ha sido enviada a su destinatario y recibida por éste. (también se puede utilizar el telegrama o el burofax)

No obstante el artículo 1100 también establece algunas excepciones ya que establece: no será necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista, cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente.

Por consiguiente el acreedor tiene la posibilidad de incluir en el contrato una cláusula que suponga que la mora se produce automáticamente sin necesidad de interpelación desde el momento de la falta de pago.
De esta forma el acreedor no deberá hacer ninguna notificación previa al deudor, y la mora se producirá de forma automática pasada la fecha fijada para el pago, teniendo derecho el acreedor a percibir intereses moratorios a partir de aquel momento.

La mora en las obligaciones mercantiles

A diferencia a los principios establecidos en el Código Civil, la filosofía dimanante del Código de Comercio y de la legislación mercantil –también de la directiva europea contra la morosidad– es que en las obligaciones mercantiles que deban cumplirse determinado día, no es preciso hacer la interpelación al deudor –ni la cláusula de mora automática en el contrato– para que se origine la mora. Por lo tanto cuando existía un vencimiento pactado entre las partes la morosidad empieza desde la fecha en que se produce el impago.
Esto se debe a que en el derecho civil la ley pretende favorecer al deudor, supuestamente la parte más débil, no creando la situación de mora hasta que se notifique su retraso al moroso.
En cambio en derecho mercantil en teoría no es preciso la interpelación de mora ya que se considera que el buen empresario –o comerciante– debe saber muy bien cuando vencen sus obligaciones y como es un profesional de los negocios debe cumplirlas con la diligencia que se le supone.

Por ello el art. 63 del Código de Comercio dice: los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles comenzarán:
1º en los contratos que tuvieran día señalado para su cumplimiento, por voluntad de las partes o por la ley, al día siguiente de su vencimiento.
2º en los que no lo tengan, desde el día en que el acreedor interpelare judicialmente al deudor o le intimare la protesta de daños y perjuicios hecha contra él ante un juez, notario u otro oficial público autorizado para admitirla.

En el artículo 316 el Código de Comercio establece que:
Los deudores que demoren el pago de sus deudas después de vencidas, deberán satisfacer desde el día siguiente al del vencimiento el interés pactado para este caso, en su defecto el legal.
En igual sentido en el artículo 341 el mismo código indica que:
La demora en el pago del precio de la cosa comprada constituirá al comprador en la obligación de pagar el interés legal de la cantidad que adeude al vendedor.

No obstante es conveniente reforzar la posición del acreedor en las transacciones mercantiles y efectuar la interpelación de mora al deudor, ya que de esta forma no existirá lugar a dudas y quedará demostrada la existencia de una reclamación fehaciente al deudor. Este hecho no sólo le permitirá exigir el pago de los intereses moratorios sino que deja constancia de que el acreedor ha reclamado el pago, por lo que el moroso no podrá alegar nunca desconocimiento de la deuda o falta de reclamación de la misma.
Ante una eventual demanda judicial el deudor no podrá declarar ante el juez que el acreedor nunca le había reclamado el pago, hacer un acto de allanamiento judicial –reconocer la deuda en el juzgado y ofrecer pagarla– y evitar de este modo la condena al pago de las costas judiciales y de los intereses de demora.

Las cláusulas penales en los contratos

Las cláusulas penales son aquellos pactos que puede el acreedor incluir en el contrato para reforzar su posición y poder obtener una compensación económica en caso de que el deudor incumpla con su obligación. Las cláusulas penales fijan previamente la penalización de indemnización que el deudor deberá abonar al acreedor en caso de no cumplir con el pago.

Pere Brachfield, presidente de APGRI, Asociación de Profesionales en la Gestión del Riesgo